Protocolo Familiar (II). Naturaleza, Eficacia Jurídica y Contenidos habituales
Ricardo Dávila
Dirección de operaciones. Instituto Multidisciplinar de Empresa (IME)
El protocolo familiar es un instrumento relativamente moderno. Desde su aparición, a comienzos de la década de los 90, se ha convertido en una herramienta muy útil para el buen funcionamiento de la empresa familiar, en especial, para la gestión de aquellos aspectos que influyen en el binomio familia-empresa.
Naturaleza y Eficacia Jurídica
A día de hoy, hay mucha controversia entre la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica del protocolo familiar, considerándose por la mayoría como un negocio base o convenio marco. Sin embargo, si profundizamos en su contenido, se observa que el protocolo está formado por pequeños pactos o negocios jurídicos simples, que acaban siendo el resultado de la ejecución de ese negocio principal. Para desarrollar el protocolo familiar es necesario el uso de otros documentos, recurriendo para ello normalmente a ramas del derecho concretas, como son el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. En la actualidad, los instrumentos más utilizados son los estatutos sociales, las capitulaciones matrimoniales y el testamento.
En cuanto a la eficacia jurídica del protocolo, en primer lugar indicar que el principal factor a la hora de darle una validez jurídica mayor a este instrumento reside en la autonomía de la voluntad de los firmantes. En el protocolo se incluyen pactos de muy diversa naturaleza y eficacia, algunos solamente tienen una validez ética o moral, y otros despliegan sus efectos jurídicos ante terceros e, incluso, frente a la sociedad. Los podemos dividir en tres categorías según la eficacia jurídica: en primer lugar, con una eficacia menor estarían los denominados pactos entre caballeros, que son acuerdos con eficacia muy limitada, residiendo las consecuencias de su incumplimiento en un plano ético o moral, siendo las consecuencias un descredito en un ámbito familiar, por tanto, son pactos que no pueden imponerse coactivamente. En segundo lugar, con un nivel de eficacia jurídica intermedio, están los pactos con eficacia jurídica interna, en el que las partes firmantes asumen derechos y obligaciones de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad. En este caso, ante incumplimiento, se puede acudir a la ley para reclamar una indemnización por daños y perjuicios o la cláusula penal pactada en el mismo contrato. Por último, los acuerdos con eficacia frente a terceros pueden generar derechos y obligaciones a personas ajenas al protocolo familiar, como son la sociedad y terceros. Por tanto, este tipo de eficacia jurídica no se da por sí sola en el protocolo familiar, sino que sería necesario acudir a otros documentos para blindar a estos pactos con una mayor protección jurídica.
Contenidos del protocolo familiar
Cuando elaboramos un protocolo familiar se recomienda personalizarlo lo máximo posible a la empresa que lo vaya a adoptar, intentando abarcar toda la problemática que la familia empresaria nos haga llegar. Sin embargo, existen una serie de contenidos, divididos en una estructura ordenada que suelen ser comunes para la inmensa mayoría de las empresas familiares. Por supuesto, dentro de cada temática a abarcar, los pactos que se alcancen serán hechos a medida para cada caso.
La estructura habitual de un protocolo familiar suele incluir al inicio agradecimientos a los fundadores y a las generaciones anteriores en el caso de que estas existan, las partes que van a firmar el protocolo, así como la eficacia jurídica que se le quiere dar. Entrando de pleno en el contenido, en primer lugar, es recomendable incluir cláusulas relativas a cómo se organizarán los órganos de gobierno, tanto de la empresa como de la familia, en especial, indicando los órganos familiares que tendrán esa empresa y las funciones de los mismos. Los más habituales son el Consejo de Familia y la Asamblea Familiar. En los órganos de gobierno de la empresa no se suele hacer hincapié ya que estos vienen detallados en los estatutos sociales.
Seguidamente, el protocolo familiar debe incluir los pactos y acuerdos en relación a la sucesión de la empresa familiar, abarcando los tres ámbitos de ésta, según Carbajo y Pindado (2015): la sucesión en la propiedad, en la dirección y en el gobierno. Lo más habitual en este apartado es incluir acuerdos en relación a la transmisión de acciones o participaciones, que normalmente tendrán como objetivo mantener el control accionarial de la empresa por parte de la familia.
En tercer lugar, se suelen establecer pactos sobre la relación entre los miembros de la familia y la empresa, como pueden ser normas sobre el acceso de los familiares a la empresa, por ejemplo, los requisitos que deben cumplir para trabajar en la empresa, los puestos a los que puedes acceder o la remuneración que van a recibir; y, los planes de jubilación o retiro para asegurar el bienestar de las generaciones que vayan abandonando la empresa familiar.
Por último, normalmente en los protocolos familiares se incluye un pequeño apartado destinado a la resolución de conflictos y controversias en la empresa familiar. Destacar que lo más habitual en este tipo de empresa, debido a la relación de parentesco que existe entre los socios, es acudir a métodos alternativos de resolución de conflictos, como son la mediación y el arbitraje. En este apartado también se pueden incluir cláusulas penales para el caso de incumplimiento de determinados pactos del protocolo. Como conclusión, indicar que en estos dos artículos sobre protocolo familiar, hemos intentado concienciar a las empresas familiares de nuestro entorno de la importancia que este documento tiene en la buena marcha de la empresa, tanto como de la importancia de contar con un buen equipo multidisciplinar para preparar dicho documento debido a los diversos ámbitos que abarca y la complejidad que a menudo tiene trasladar el protocolo a otros documentos para dotarle de mayor eficacia jurídica.
